Justiça Federal anula todas as votações contra Flávio Conceição no Tribunal de Contas
O desembargador Cesário Siqueira, do Tribunal de Justiça de Sergipe, concedeu nesta sexta-feira (15) duas liminares, decidindo que todas as votações contra o conselheiro Flávio Conceição são nulas.
Cesário baseia que auditores não podem votar contra conselheiros. A decisão do desembargador anula, inclusive, e principalmente, a aposentadoria de Flávio Conceição.
Segundo o desembargador Cesário Siqueira, ainda que se diga que um Auditor não é hierarquicamente inferior a um Conselheiro, a Constituição Federal e a Constituição Estadual ao disporem sobre as prerrogativas aqui faladas, afirmam que os Conselheiros estão equiparados aos Desembargadores e os auditores aos Juízes de Segunda Entrância, hoje denominados de Entrância Final.
Acrescenta que, tendo-se por regra básica que um servidor não pode ter sua conduta apurada por outro de hierarquia inferior, ao impetrante também se aplicaria tal entendimento. Ressalte-se que esta equivalência não pode ser observada dentro de um contexto transitório como ocorre quando o auditor substitui, e sim perante aqueles que possuem funções permanentes.
Decisão na íntegra:
FLÁVIO CONCEIÇÃO DE OLIVEIRA NETO impetrou o presente mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, em desfavor do CONSELHEIRO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SERGIPE, alegando justo receio na concretização de ato administrativo relativo a possibilidade de convocação de auditores para participar dos julgamentos dos recursos administrativos protocolados sob os nº 2009/02075, 2009/02076-0 e 2009/02077-9.
A liminar pretendida foi indeferida sob o fundamento de que inexistiria o periculum in mora, uma vez que a falta de admissibilidade dos recursos administrativos, bem como a ausência de apreciação sobre a reconsideração ou não da decisão pelo Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe não tornaria a ameaça presumidamente concreta.
Prestadas as informações às fls. 144/169, o Presidente daquela Corte de Contas diz que não há vedação quanto a participação de Auditor Fiscal em julgamento de qualquer natureza, acrescentando que nos procedimentos disciplinares é da competência do Presidente daquela Corte tanto a admissibilidade quanto o mérito recursal, tendo exaurido a instância administrativa a partir do momento em que a Presidência inadmitiu os recursos administrativos do impetrante.
Acrescentou, no entanto, em suas informações que os recursos interpostos serão recebidos como pedido de reconsideração, na forma do art. 114, inciso VII da LCE n. 33/96, para que se possa preservar a competência do Pleno daquela Corte de Contas.
Em razão das informações acima prestadas, o impetrante pediu a reconsideração da decisão de fls. 135/139, alegando que em sendo levados os recursos administrativos à apreciação do Pleno do Tribunal de Contas, estaria demonstrado o justo receio de que os auditores sejam convocados para participar dos julgamentos dos referidos recursos.
Cumpre consignar que o indeferimento anterior da liminar teve como fundamento a ausência do periculum in mora, pois a falta de análise de admissibilidade do recurso não tornaria a ameaça presumidamente concreta, porém após as informações prestadas e sendo comunicado que os recursos administrativos serão julgados pelo Plenário daquela Corte, necessário um novo pronunciamento a respeito do assunto, até porque em outra ocasião já me manifestei a respeito do tema.
Desse modo, as razões anteriormente explicitadas servem como fundamento para a apreciação desta decisão, senão vejamos:
É certo que os Tribunais de Contas podem instaurar processos administrativos disciplinares, e isso com base na Lei Orgânica da Magistratura Nacional – Lei Complementar nº 35/1979 (LOMAM), aplicável aos membros dos Tribunais de Contas por força da equiparação prevista no artigo 73, § 3º da Constituição Federal, que assim dispõe:
“Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40.”
Na mesma esteira, a Constituição Estadual, assim prevê:
“Art. 71, § 4º: O auditor, quando em substituição a Conselheiro, terá as mesmas garantias, impedimentos, vencimentos e vantagens dos titulares e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de segunda entrância.”
Assim, discute-se no presente writ a possibilidade ou não de participação dos auditores no julgamento de recurso administrativo, porque dúvidas foram suscitadas a respeito da extensão das prerrogativas consignadas ao auditor.
Sustenta o impetrante possuir direito líquido e certo embasado no respeito ao Devido Processo Legal e ao princípio do Juiz Natural, uma vez que o auditor não é membro efetivo da Corte de Contas e portanto suas prerrogativas estariam restritas a feitos eminentemente relativos à atividade fim.
Nesta trilha, diante da redação do artigo acima avistado, não se insere no quadro de atribuições a participação em feitos administrativos de apuração de conduta de Conselheiros, mas sim as garantias para que possa exercer múnus da sua substituição, qual seja, o julgamento das matérias afetas à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.
É que mesmo detendo tais atribuições, o que põe a eliminar sua participação é o objeto do processo, que é apreciar conduta de membro daquele órgão. Em face disso não resulta considerável que um integrante transitório venha a compor um quadro para julgamento de apuração de conduta de membro efetivo.
O fato da Constituição Estadual, na linha da Federal ter atribuído ao auditor as mesmas garantias dos titulares do cargo, gera diversas interpretações, conforme já acima afirmado. Isso porque algumas regras limitam o exercício do cargo quando se referem a julgamento em processo administrativo dos membros do Tribunal.
Em analogia ao Poder Judiciário, um juiz de primeiro grau, quando convocado para atuar na Corte, não participa de julgamento sobre matéria administrativa. Outro fator é a limitação imposta pela Lei 8.112/90, que impede o julgamento de um servidor por outro hierarquicamente inferior.
A regra básica é que o servidor tenha sua conduta apurada por servidor da mesma hierarquia ou superior, não sendo diferente em relação ao impetrante. Esta equivalência não pode ser observada dentro de um contexto transitório como ocorre quando o auditor substitui, e sim perante aqueles que possuem funções permanentes.
Outrossim, tal raciocínio não se apresenta inédito diante do registro do voto do Ministro Edson Bueno Vidigal, no MS 5636/DF, julgado em 25.11.1998 e publicado no DJU de 15.03.1998, p. 89, em que transcreve ensinamento sobre a matéria de Hely Lopes Meirelles :
‘A comissão – especial ou permanente – há que ser constituída por funcionário efetivo, de categoria igual ou superior à do acusado, para que não se quebre o princípio hierárquico, que é o sustentáculo dessa espécie de processo administrativo.’
O Ministro, continuando sua fundamentação, acrescenta:
“No mesmo sentido Ivan Barbosa Rigolin:
‘A Lei n. 8.112 curiosamente desleixou quanto a estabelecer que a hierarquia dos comissários deverá ser no mínimo igual, mas muito desejavelmente superior, à do indiciado, como em boa técnica outras leis fixam. Isso evitaria naturais constrangimentos de um superior ser julgador por um inferior, ou de um servidor ser julgador por outro de igual hierarquia. Recomenda-se, nesse sentido, inobstante lacuna da lei, este cuidado, profilático e salutar para qualquer processamento disciplinar de servidor.’
Tal posicionamento, mesmo se concentrando antes da modificação empreendida no art. 149 da Lei nº 8.112/90, que passou assim a disciplinar, traduz perfeitamente os ditames a serem observados no devido processo legal administrativo.
Neste aspecto reside a fumaça do bom direito, pois as funções do auditor são transitórias e merecem limites pela própria disposição constitucional que não alberga tal profundidade.
Também é de se notar que o processo administrativo objeto dos recursos interpostos pelo impetrante visa restringir direitos, em assim sendo, não se pode dar uma interpretação ampla que a Constituição Estadual não abrange ao dispor sobre as atribuições do auditor quando substitui o conselheiro, sob pena de se instaurar um estado de arbítrio.
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) normatizando o tema, com a finalidade de dinamizar o processo disciplinar dos Juízes, estabeleceu a aplicação da Lei 8.112/90 e da Lei 9.784/99 no que não for incompatível com a LOMAN, já que esta não dispõe sobre ritos processuais administrativos.
E ainda que se diga que um Auditor não é hierarquicamente inferior a um Conselheiro, a Constituição Federal e a Constituição Estadual ao disporem sobre as prerrogativas aqui faladas, afirmam que os Conselheiros estão equiparados aos Desembargadores e os auditores aos Juízes de Segunda Entrância, hoje denominados de Entrância Final.
Assim, tendo-se por regra básica que um servidor não pode ter sua conduta apurada por outro de hierarquia inferior, ao impetrante também se aplicaria tal entendimento. Ressalte-se que esta equivalência não pode ser observada dentro de um contexto transitório como ocorre quando o auditor substitui, e sim perante aqueles que possuem funções permanentes.
Quanto ao periculum in mora [perigo da demora], um dos requisitos necessários para a concessão da liminar pretendida, resta agora patente diante das informações prestadas pelo Presidente do Tribunal de Contas quanto à inadmissibilidade dos recursos administrativos interpostos pelo impetrante e de que estes serão submetidos à apreciação do Pleno daquela Corte.
Pelo exposto, reconsidero a decisão proferida às fls. 135/139 para conceder a liminar antes pretendida no sentido de obstar a participação de auditores no julgamento dos recursos administrativos protocolados sob os nº 2009/02075, 2009/02076-0 e 2009/02077-9.
Intimem-se. Após, remetam-se os autos à Procuradoria Geral de Justiça para manifestação.
Fonte: Faxaju
Cesário baseia que auditores não podem votar contra conselheiros. A decisão do desembargador anula, inclusive, e principalmente, a aposentadoria de Flávio Conceição.
Segundo o desembargador Cesário Siqueira, ainda que se diga que um Auditor não é hierarquicamente inferior a um Conselheiro, a Constituição Federal e a Constituição Estadual ao disporem sobre as prerrogativas aqui faladas, afirmam que os Conselheiros estão equiparados aos Desembargadores e os auditores aos Juízes de Segunda Entrância, hoje denominados de Entrância Final.
Acrescenta que, tendo-se por regra básica que um servidor não pode ter sua conduta apurada por outro de hierarquia inferior, ao impetrante também se aplicaria tal entendimento. Ressalte-se que esta equivalência não pode ser observada dentro de um contexto transitório como ocorre quando o auditor substitui, e sim perante aqueles que possuem funções permanentes.
Decisão na íntegra:
FLÁVIO CONCEIÇÃO DE OLIVEIRA NETO impetrou o presente mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, em desfavor do CONSELHEIRO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SERGIPE, alegando justo receio na concretização de ato administrativo relativo a possibilidade de convocação de auditores para participar dos julgamentos dos recursos administrativos protocolados sob os nº 2009/02075, 2009/02076-0 e 2009/02077-9.
A liminar pretendida foi indeferida sob o fundamento de que inexistiria o periculum in mora, uma vez que a falta de admissibilidade dos recursos administrativos, bem como a ausência de apreciação sobre a reconsideração ou não da decisão pelo Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe não tornaria a ameaça presumidamente concreta.
Prestadas as informações às fls. 144/169, o Presidente daquela Corte de Contas diz que não há vedação quanto a participação de Auditor Fiscal em julgamento de qualquer natureza, acrescentando que nos procedimentos disciplinares é da competência do Presidente daquela Corte tanto a admissibilidade quanto o mérito recursal, tendo exaurido a instância administrativa a partir do momento em que a Presidência inadmitiu os recursos administrativos do impetrante.
Acrescentou, no entanto, em suas informações que os recursos interpostos serão recebidos como pedido de reconsideração, na forma do art. 114, inciso VII da LCE n. 33/96, para que se possa preservar a competência do Pleno daquela Corte de Contas.
Em razão das informações acima prestadas, o impetrante pediu a reconsideração da decisão de fls. 135/139, alegando que em sendo levados os recursos administrativos à apreciação do Pleno do Tribunal de Contas, estaria demonstrado o justo receio de que os auditores sejam convocados para participar dos julgamentos dos referidos recursos.
Cumpre consignar que o indeferimento anterior da liminar teve como fundamento a ausência do periculum in mora, pois a falta de análise de admissibilidade do recurso não tornaria a ameaça presumidamente concreta, porém após as informações prestadas e sendo comunicado que os recursos administrativos serão julgados pelo Plenário daquela Corte, necessário um novo pronunciamento a respeito do assunto, até porque em outra ocasião já me manifestei a respeito do tema.
Desse modo, as razões anteriormente explicitadas servem como fundamento para a apreciação desta decisão, senão vejamos:
É certo que os Tribunais de Contas podem instaurar processos administrativos disciplinares, e isso com base na Lei Orgânica da Magistratura Nacional – Lei Complementar nº 35/1979 (LOMAM), aplicável aos membros dos Tribunais de Contas por força da equiparação prevista no artigo 73, § 3º da Constituição Federal, que assim dispõe:
“Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40.”
Na mesma esteira, a Constituição Estadual, assim prevê:
“Art. 71, § 4º: O auditor, quando em substituição a Conselheiro, terá as mesmas garantias, impedimentos, vencimentos e vantagens dos titulares e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de segunda entrância.”
Assim, discute-se no presente writ a possibilidade ou não de participação dos auditores no julgamento de recurso administrativo, porque dúvidas foram suscitadas a respeito da extensão das prerrogativas consignadas ao auditor.
Sustenta o impetrante possuir direito líquido e certo embasado no respeito ao Devido Processo Legal e ao princípio do Juiz Natural, uma vez que o auditor não é membro efetivo da Corte de Contas e portanto suas prerrogativas estariam restritas a feitos eminentemente relativos à atividade fim.
Nesta trilha, diante da redação do artigo acima avistado, não se insere no quadro de atribuições a participação em feitos administrativos de apuração de conduta de Conselheiros, mas sim as garantias para que possa exercer múnus da sua substituição, qual seja, o julgamento das matérias afetas à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.
É que mesmo detendo tais atribuições, o que põe a eliminar sua participação é o objeto do processo, que é apreciar conduta de membro daquele órgão. Em face disso não resulta considerável que um integrante transitório venha a compor um quadro para julgamento de apuração de conduta de membro efetivo.
O fato da Constituição Estadual, na linha da Federal ter atribuído ao auditor as mesmas garantias dos titulares do cargo, gera diversas interpretações, conforme já acima afirmado. Isso porque algumas regras limitam o exercício do cargo quando se referem a julgamento em processo administrativo dos membros do Tribunal.
Em analogia ao Poder Judiciário, um juiz de primeiro grau, quando convocado para atuar na Corte, não participa de julgamento sobre matéria administrativa. Outro fator é a limitação imposta pela Lei 8.112/90, que impede o julgamento de um servidor por outro hierarquicamente inferior.
A regra básica é que o servidor tenha sua conduta apurada por servidor da mesma hierarquia ou superior, não sendo diferente em relação ao impetrante. Esta equivalência não pode ser observada dentro de um contexto transitório como ocorre quando o auditor substitui, e sim perante aqueles que possuem funções permanentes.
Outrossim, tal raciocínio não se apresenta inédito diante do registro do voto do Ministro Edson Bueno Vidigal, no MS 5636/DF, julgado em 25.11.1998 e publicado no DJU de 15.03.1998, p. 89, em que transcreve ensinamento sobre a matéria de Hely Lopes Meirelles :
‘A comissão – especial ou permanente – há que ser constituída por funcionário efetivo, de categoria igual ou superior à do acusado, para que não se quebre o princípio hierárquico, que é o sustentáculo dessa espécie de processo administrativo.’
O Ministro, continuando sua fundamentação, acrescenta:
“No mesmo sentido Ivan Barbosa Rigolin:
‘A Lei n. 8.112 curiosamente desleixou quanto a estabelecer que a hierarquia dos comissários deverá ser no mínimo igual, mas muito desejavelmente superior, à do indiciado, como em boa técnica outras leis fixam. Isso evitaria naturais constrangimentos de um superior ser julgador por um inferior, ou de um servidor ser julgador por outro de igual hierarquia. Recomenda-se, nesse sentido, inobstante lacuna da lei, este cuidado, profilático e salutar para qualquer processamento disciplinar de servidor.’
Tal posicionamento, mesmo se concentrando antes da modificação empreendida no art. 149 da Lei nº 8.112/90, que passou assim a disciplinar, traduz perfeitamente os ditames a serem observados no devido processo legal administrativo.
Neste aspecto reside a fumaça do bom direito, pois as funções do auditor são transitórias e merecem limites pela própria disposição constitucional que não alberga tal profundidade.
Também é de se notar que o processo administrativo objeto dos recursos interpostos pelo impetrante visa restringir direitos, em assim sendo, não se pode dar uma interpretação ampla que a Constituição Estadual não abrange ao dispor sobre as atribuições do auditor quando substitui o conselheiro, sob pena de se instaurar um estado de arbítrio.
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) normatizando o tema, com a finalidade de dinamizar o processo disciplinar dos Juízes, estabeleceu a aplicação da Lei 8.112/90 e da Lei 9.784/99 no que não for incompatível com a LOMAN, já que esta não dispõe sobre ritos processuais administrativos.
E ainda que se diga que um Auditor não é hierarquicamente inferior a um Conselheiro, a Constituição Federal e a Constituição Estadual ao disporem sobre as prerrogativas aqui faladas, afirmam que os Conselheiros estão equiparados aos Desembargadores e os auditores aos Juízes de Segunda Entrância, hoje denominados de Entrância Final.
Assim, tendo-se por regra básica que um servidor não pode ter sua conduta apurada por outro de hierarquia inferior, ao impetrante também se aplicaria tal entendimento. Ressalte-se que esta equivalência não pode ser observada dentro de um contexto transitório como ocorre quando o auditor substitui, e sim perante aqueles que possuem funções permanentes.
Quanto ao periculum in mora [perigo da demora], um dos requisitos necessários para a concessão da liminar pretendida, resta agora patente diante das informações prestadas pelo Presidente do Tribunal de Contas quanto à inadmissibilidade dos recursos administrativos interpostos pelo impetrante e de que estes serão submetidos à apreciação do Pleno daquela Corte.
Pelo exposto, reconsidero a decisão proferida às fls. 135/139 para conceder a liminar antes pretendida no sentido de obstar a participação de auditores no julgamento dos recursos administrativos protocolados sob os nº 2009/02075, 2009/02076-0 e 2009/02077-9.
Intimem-se. Após, remetam-se os autos à Procuradoria Geral de Justiça para manifestação.
Fonte: Faxaju
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